私募合规研究专题系列 | 私募投资基金募集流程与合规风险点

前言：随着金融资本监管日渐趋严，“合规”日益成为监管部门和各大金融机构常常提及的热点。2017年下半年《保险公司合规管理办法》、《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》先后发布实施，政府监管机构对非银行金融机构的合规规制建设进程进一步加快。2018年2月初，中国证券监督管理委员会（证监会）发出《关于开展2018年私募基金专项检查工作的通知》，金融机构加大合规建设力度的信号愈加明显，资本市场进入更为稳健严谨的合规时代。此次私募基金运营机构的合规自查再度促使人们的目光关注到私募合规的研究与探寻。私募合规工作应关注的方向和重点在哪里？私募投资基金募集流程是什么？需关注哪些合规风险点？北京市道可特律师事务所公司合规团队推出专题系列研究文章，本文将结合专业理论与实务经验，共同围绕以上两大核心问题进行探讨。

  一  

私募投资基金募集流程

（一） 私募机构可公开宣传信息

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条规定，私募基金管理人、属于中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）会员的基金销售机构（以下简称“募集机构”）可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。

（二） 如何确定特定对象

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十八条、第十七条规定，私募机构在向投资者推介私募基金之前，应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。募集机构履行完毕特定对象确定程序之后，然后才能向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。

私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于 1000 万元的单位；金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。

（三）投资者适当性匹配

1.投资者分类

根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等规定，投资者分为专业投资者和普通投资者。

专业投资机构可不适用冷静期、回访确认的规定。

专业投资者之外的，符合法律、法规要求，可以从事基金交易活动的投资者为普通投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。未对投资者进行分类的，要履行普通投资者适当性义务。

2.了解投资者信息

了解投资者信息包括但不限于：自然人、法人或其他组织的名称、地址、职业、经营范围等基本信息；收入、资产、负债等财务状况；投资经验；投资目标；风险偏好；诚信记录；实际控制人和实际受益人、投资者准入等信息。

3.投资者风险测评

基金募集机构要向投资者提供风险测评问卷。基金募集机构要按照风险承受能力，将普通投资者由低到高至少分为C1（含风险承受能力最低类别）、C2、C3、C4、C5五种类型。

基金产品或者服务的风险等级要按照风险由低到高顺序，至少划分为：R1、R2、R3、R4、R5五个等级。

4.投资者适当性匹配

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》规定，基金募集机构要根据普通投资者风险承受能力和基金产品或者服务的风险等级建立以下适当性匹配原则：

C1型（含最低风险承受能力类别）普通投资者可以购买R1级基金产品或者服务；C2型普通投资者可以购买R2级及以下风险等级的基金产品或者服务；C3型普通投资者可以购买R3级及以下风险等级的基金产品或者服务；C4型普通投资者可以购买R4级及以下风险等级的基金产品或者服务；C5型普通投资者可以购买所有风险等级的基金产品或者服务。

（四）基金推介

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定募集机构募集资金对象必须是合格投资者。不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

募集机构及其从业人员推介私募基金时，需要特别注意禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；禁止夸大或者片面推介基金，违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；禁止使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞；禁止推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩；禁止任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞及其他禁止行为。

（五）如何进行基金风险提示

根据《私募投资基金募集行为管理办法》规定，在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点揭示私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。

通常风险揭示书的内容包括但不限于以下三点：

1.私募基金的特殊风险：包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等；

2.私募基金的一般风险：包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等；

3.投资者确认：投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

（六）合格投资者确认的步骤

《私募投资基金募集行为管理办法》规定，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。

募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准，依法履行反洗钱义务，并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

道可特公司合规团队建议，可以提前在特定对象确认环节要求投资者提供资产证明文件或收入证明文件，以便从源头确保募集行为的合规性。

（七）签署基金合同

《私募投资基金募集行为管理办法》规定，各方在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称“基金合同” ）。

基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

（八）投资冷静期

《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条规定，基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

私募证券投资基金合同的投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同的投资冷静期可以参照私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。

（九）回访确认

《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

   二  

私募投资基金募集合规风险点

（一） 基金业协会

自2014年以来，基金业协会共有31笔纪律处分，其中2014年1笔、2015年8笔、2016年3笔、2017年3笔、2018年16笔。从数据上来看，2015年起监管力度加大，但2018年进入私募投资基金监管的高峰年。从处罚内容来看，每年处罚呈现比较鲜明的处罚重点。比如2015年主要围绕证监会的监管要求，对移送证监会审查的公司给予处罚。2016年，主要围绕2016年出台的规定，对基金募集行为进行处罚。2017年重点处罚备案后、基金运作阶段。2018年伊始的处罚主要针对失联或涉嫌犯罪无法运营的基金和其主要责任人而作出，且数量激增。

1.未按规定向合格投资者募集

以基金业协会对北京中金赛富投资基金管理有限公司（以下简称“中金赛富”）的处罚为例，由于投资者的投资额多在100万元以下，基金业协会认定其未能向合格投资者募集资金。

我们认为，监管部门设置100万的投资门槛，并不是限制投资者，而是为了提高客户群的风险承受能力从而保护投资者。一般来说，越成熟、越具有资金规模的投资者，越具有更强的风险识别能力和风险承受能力。因此，设置100万的投资门槛是以资金量为指标，以隔离风险识别能力和风险承受能力较弱的普通投资者。反之，如果将不具备风险识别能力和承担能力的公众投资者卷入其中，容易引发非法集资等问题。

2.公开向不特定对象募集资金、进行宣传推介

以基金业协会对中投金汇（北京）投资基金管理集团有限公司（以下简称“中投金汇”）和中金赛富的处罚为例，中投金汇采用电话销售、网络广告等公开宣传方式募集资金；中金赛富通过街头散发传单、电话等方式向不特定对象募集资金，进行公开宣传，基金业协会认定该等行为属于向不特定对象募集资金、进行宣传推介。

私募性质私募基金产品与公募产品不同，其主要针对高净值人群，且是以不公开宣传的方式向特定人群发售。《私募投资基金募集行为管理办法》第十七条规定，私募基金必须向特定对象(合格投资者)募集，不得公开宣传。如果宣传方式公开、受众不特定，私募性质将变质为公募性质。

3.杠杆倍数超过监管要求

2014年11月26日，上银基金设立“上银基金-创金成长1号资产管理计划”（以下简称“创金1号”），按照“29：1”分成A类份额和B类份额。基金业协会前期认定，上银基金设立创金1号，A、B两类份额之比为29倍，违反了中国证监会关于杠杆倍数不得超过10倍的监管要求。除此以外，瑞元资本设立的“瑞元-广发投资14号专项资产管理计划”，杠杆倍数也超过监管要求。

在处罚作出当时，证监会要求的杠杆倍数不超过10倍。但是，自2016年7月18日起《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）施行后，自在结构化产品的杠杆方面，《暂行规定》明确规定设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，明确股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数不得超过1倍。

4.基金产品金额低于法定标准

2018年4月17日，基金业协会对深圳市德赋资产管理有限公司（以下简称“德赋资产”）作出处罚，德赋资产在2017年2月至3月期间，发行了“同盈置业股权收购基金”，向23名投资者募集资金866万元；2017年1月至3月期间，发行了“ppp投资基金”，向21名投资者募集资金3540万元。上述两只产品不仅均未在协会办理备案手续，还向非合格投资者募集资金，19名投资者投资于“同盈置业股权收购基金”的金额低于100万元。

在募集过程中，基金产品募集人超过法定人数、基金产品规模未达到法定标准，都是较为常见的问题。可以委托律师做相关的合规审查，保证募集合规性，将风险降至最低。

5．产品未备案或登记备案信息与实际情况严重不符

康汉投资管理（北京）有限公司（以下简称“康汉投资”）存在大量未备案产品，登记备案信息与实际情况严重不符。此外，康汉投资还存在向非合格投资者募集资金、保本保收益等问题。其总经理被纳入失信被执行人名单，并因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关逮捕。基金业协会认为康汉投资登记的高级管理人员应当负有主要责任，并将其法定代表人、总经理、合规风控负责人加入黑名单，取消法定代表人的基金从业资格。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定募集机构募集资金对象必须是合格投资者。募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，也不能片面披露业绩或夸大业绩。

（二）证监会行政处罚

除了基金业协会作出的处罚类型以外，通过收集、比对证监会、各地证监局的行政处罚记录，我们还总结了募集合规其他常见风险点：

1.向投资者承诺投资本金不受损失并承诺最低收益

以山西证监局对中融金城投资担保有限公司（以下简称“中融金城公司”）处罚为例，中融金城公司在智能时代基金产品的宣传材料、海报中，向投资者承诺基金年化收益12.6%，山西证监局认定该等行为属于承诺固定收益。

《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定，募集机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

2.未（严格）落实投资者风险评估要求和风险揭示程序

中融金城公司因未能采取调查问卷的方式对个人投资者申丽红、梁晓亮的风险识别能力和风险承担能力进行评估；未能取得个人投资者申丽红、梁晓亮符合合格投资者条件的书面承诺；未能取得个人投资者申丽红、梁晓亮签字确认的风险揭示书，被山西证监局认定属于未履行风险评估和风险揭示的情形。

该等处罚情形在广州出现较多，广州证监局近两年共做出5笔处罚其中4笔处罚都存在未落实投资者风险评估的问题。比如：未对所有投资者以调查问卷等形式开展有效风险评估；对已开展风险评估的投资者，采取的风险评估调查问卷形式简单、且无后续跟踪等。

《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》均规定，募集机构应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

3. 未按规定对私募基金进行风险评级

2017年6月，厦门老友坤成投资管理有限公司（以下简称“老友坤成”）受到厦门证监局的处罚。因为未对“老友坤成1号证券投资基金”和“老友坤成一号阳光私募证券投资基金”进行风险评级。

《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》均规定募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级。而后根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

4.未保存投资决策记录

关于保存投资决策记录，在公募中是严格要求的，应当保留投资决策会纪要和股票库报告、跟踪报告等，但是一些中小型私募通常作出投资决策的制度不规范、保存投资决策记录的意识不强。老友坤成也存在未保存投资决策记录的问题。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十六条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。因此，除了投资决策记录以外，交易记录、投资者适当性管理等方面的记录和资料都应当保存。

   三  

小结

2018年私募基金专项检查自3月1日起开始进行，主要从合规和风险防控两方面对私募机构进行检查。就募集阶段的合规规定来说，除了《证券投资基金法》，还需要特别关注《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理暂行规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》等规定。由于募集阶段是私募基金的基础，规定比较细化，可以聘请专业的私募合规律师团队进行合规审查，确保合规募集。

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